Tributário ADBRSM Imunidade recurso PMSP
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Os aspectos da hipótese de incidência do IPTU - sujeito passivo.
1)
A hipótese de incidência
tributária tem vários aspectos, que a tornam de fato uma previsão legal de
tributos.
Segundo
Alfredo Augusto Becker – Teoria Geral do Direito Tributário – Ed. Saraiva – pg.
238:
Para
a composição de uma hipótese de incidência, entram múltiplos fatos (atos,
fatos, estados de fato, jurídicos e ou não-jurídicos), que podem estar reunidos
na mais diversa combinação de número e espécie.
2)
Segundo Geraldo
Ataliba[1][1],
os aspectos da hipótese de incidência não são os vários elementos que a
compõem, pois a previsão legal necessariamente hipotética subsiste por si
só. A lei atribui a força jurídica que determina
o nascimento da obrigação tributária.
Aliás, os aspectos não vêm necessariamente arrolados de forma explicita
na lei. Pode haver uma lei que enumere todos os aspectos, sendo isto raro, mas
normalmente os aspectos integrativos da hipótese de incidência estão esparsos
na lei, ou diversas leis, sendo que muitos são implícitos no sistema jurídico.
A
multiplicidade de aspectos não prejudica o caráter unitário e indivisível da
hipótese de incidência. A hipótese de incidência não deixa de ser única e indivisível,
pelo fato de possuir muitos aspectos, cuja consideração não implica sua
composição em partes ou elementos.
Como
se apresentará os aspectos da hipótese de incidência não são suas causas, não
lhe determinam o ser, mas só o modo, a maneira, de ser. Integram-na e não originam. São pontos de
vista sob os quais a inteligência considera o objeto – no caso, a hipótese de
incidência – segundo suas relações.
3)
Geraldo Ataliba[2][2] não deixa para o legislador identificar os
aspectos da hipótese de incidência, não lhe sendo sua competência, afirma que o
legislador não é cientista. Cabe então ao intérprete reconhecer e identificar
os diversos aspectos da hipótese de incidência aplicando as noções científicas
no seu trabalho exegético. Com estas considerações, demonstra conforme abaixo o que considera ser
os aspectos essenciais da hipótese de incidência tributária:
1)
aspecto pessoal; 2) aspecto material; 3) aspecto temporal e 4)aspecto espacial;
4) Vejamos,
a Prefeitura, analisando o aspecto material da hipótese de incidência do IPTU,
embasando suas narrativas no art.156 da CF e no art. 32 do CTN, bem como nos variados aspectos do direito de
posse, suportada por decisões
Judiciais, entende que o possuidor direto
e provisório, não tem o como é o
locatário, já que nunca será o titular
do domínio, não tem o animus domini, logo sem capacidade econômica e não
pode figurar como o sujeito passivo do IPTU.
Data
venia, ocorre que se ativeram ferozmente no aspecto material
do IPTU e infortunadamente deixam de lado os demais aspectos da hipótese do
IPTU.
5) Analisando
o aspecto pessoal do IPTU, para se identificar o sujeito passivo, ou o
responsável tributário e ou o contribuinte,
temos como ponto de origem o mencionado artigo 34 do Código Tributário
Nacional, sic lex,
O
contribuinte do imposto é o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio
útil, ou o seu possuidor a qualquer título.
6) Apesar
dos arestos juntados e da brilhante explanação doutrinária da PMSP de que o
locatário não é possuidor com animo de ser dono, do locatário é inconteste
ser a posse direta, nos próprios termos do artigo 486 do Código Civil. Ora, se o locatário tem a posse
direta, ainda que provisória, ele é
possuidor sob um determinado título, e jurídico. Logo pode ser uma das
figuras a serem eleitas como sujeito passivo, ou contribuinte ou ainda
responsável tributário.
7) Assim
na análise do aspecto pessoal da hipótese de incidência do IPTU, podemos
colocar o locatário como provável sujeito passivo, por ser ele possuidor a
qualquer título. Neste mesmo sentido, o grande mestre, Hely Lopes
Meirelles, ensina:
Possuidor
é a pessoa que tem, de fato, o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes
inerentes ao domínio ou propriedade segundo a conceituação do Código Civil
brasileiro (art.485). Só é possuidor, entretanto, quem mantém a posse em seu
próprio nome, sem relação de dependência com o proprietário ou possuidor
indireto, e não exerça em cumprimento de ordens ou instruções deste (art.487)
O
Código Tributário considera contribuinte do IPTU o possuidor do imóvel a
qualquer título (art. 34, in fine) abrangendo assim, também, os que exercem
apenas temporariamente a posse direta sem prejuízo da posse indireta daquele de
quem a tenham obtido, por força de obrigação ou direito, como usufrutuário, o
credor pignoratício e o locatário (CC, art. 486).
Daí
resulta que, em tese, a lei tributária municipal poderia erigir em contribuinte
o locatário, cujo contrato de locação seja regido por lei federal específica
para as locações urbanas (Lei do Inquilinato). Todavia, as leis do inquilinato
geralmente atribuem os encargos tributários ao locador e só por consentimento
expresso do inquilino sejam deferidos a este, como ocorre com a Lei 8.245, de
18.10.91 (art.22, VIII). Qual a norma que deve prevalecer, a do Código
Tributário, que é lei complementar, o a Lei do Inquilinato, que é ordinária.
Entendemos
que, no caso, prevalecerá a lei ordinária, pois o próprio Código Tributário
Nacional declara que “a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo
e o alcance de institutos, conceitos e formas de Direito Privado, utilizados,
expressa ou implicitamente, pela
Constituição da República, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis
Orgânicas do Distrito Federal ou dos municípios, para definir ou limitar
competências tributárias’(art. 110)”.
Ora,
a Constituição da República, para definir a competência tributária municipal,
refere-se expressamente à propriedade (art.156, I) cujo conceito nos é dado
pelo direito privado, que é também o competente para regular as relações entre
as pessoas que tenham poderes atinentes à propriedade imobiliária e discriminar
os seus direitos e obrigações, tais como o locador, possuidor indireto, e o
inquilino, possuidor direto. Assim sendo, o disposto no art. 34 do CTN, quanto
ao possuidor a qualquer título, deve ser entendido em conformidade com a
legislação privada específica, isto é, o possuidor poderá ser o sujeito
passivo do tributo quando a lei civil o permitir ou não o vedar. (Hely
Lopes Meirelles – Direito Municipal Brasileiro 6a Edição – Editora
Malheiros).
8) Muitas
vezes, apesar de não ser oponível ao fisco, a convenção particular pode
identificar o efetivo pagador do imposto, quem de fato suporta o ônus
tributário, é o caso e de muitos outros tributos com as tarifas de água e de
luz, que identificam o efetivo pagador.
9) Ainda,
segundo a Lei do Inquilinato, Lei 8245/1991, nos artigos que tratam dos deveres
do locatário e locador, exatamente no artigo 22, inciso VIII, havendo
disposição expressa, a responsabilidade pelo pagamento do IPTU é transferida
para o locatário.
10)
De qualquer forma, não se trata de opor ao fisco um mero documento
particular, mas, um documento que, com
suporte legal, com suporte nas normas de Direito Civil – Lei do Inquilinato
e combinado com os Arts. 110 e 121, II
do CTN, pode atribuir ao locatário a condição
de responsável pelo pagamento.
11)
O artigo 121 inciso II do CTN
atribui a condição de responsável tributário para aquele que não sendo o
contribuinte, obtenha esta condição por disposição expressa de Lei. Ora, a Lei do Inquilinato autoriza a
transferência do encargo do IPTU para a
responsabilidade do locatário, quando expressamente contratado, e isto
não será uma mera convenção particular.
12)
Por evidente conveniência, o
fisco municipal, regulamentando o que lhe outorga como competência tributária a
Constituição Federal, em suas leis, evita identificar o locatário como
responsável direto pelo IPTU, “muito mais fácil perseguir o detentor do direito
real”. Mas, o fisco pode flexibilizar em
razão da pessoalidade da relação[3][3].
DA IMUNIDADE DOS TEMPLOS.
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias
asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal
e aos Municípios:
...
VI – instituir imposto sobre:
...
b) templos de qualquer culto;
...
§ 4o. As vedações expressas no inciso
VI, alíneas b e c, compreendem somente o patrimônio, a renda e os
serviços relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas
mencionadas.
13)
Para dar suporte a este recém nascido indeferimento, ressuscitando,
acredita-se que por milagre, um procedimento que aos olhos da recorrente já
estava sepultado de forma soberana sob os auspícios do ato jurídico perfeito, a
municipalidade por seus ilustres representantes, invocaram os fundamentos
exarados no procedimento 1998-0.162.664-0 tendo como interessada a Igreja
Evangélica Renascer em Cristo, agora para alegar que o templo detentor da
posse precária, por ser locatário, não está sujeito a imunidade constitucional.
14)
“Datissima maxima venia” O raciocínio, de que os templos de qualquer
culto funcionando em locais sob a condição de locatário não estão sujeitos a
imunidade, violenta os comezinhos princípios constitucionais. A imunidade, neste sentido deve ter sua
interpretação objetiva e extensiva para tirar da mão do Estado qualquer
pretensão que não seja a imunizante. “O flecheiro não pode atingir o alvo, não
por não existir o alvo ou a flecha, mas, por não existir o arco lançador”.
Quanto aos templos de qualquer culto:
“A
imunidade consagrada na Constituição objetiva não permitir ao Estado que
imponha restrições às relações do ser criado, com Seu Criador. Não há no
direito brasileiro desde a República (...) qualquer preconceito ou distinção
entre os diversos cultos”.
O
dispositivo exterioriza a preocupação de que o Estado não impeça o exercício da
maior aspiração do ser humano, que é compreender os mistérios da existência e
responder às questões primeiras a respeito de suas dúvidas sobre a vida, o
mundo e o Universo, sobre a origem e o destino de tudo, sobe a razão da sua
presença no mundo”. (Comentários à Constituição do Brasil – Tomo I
livro 6, pagina 178 – Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra).
IMUNIDADE,
do latim immunitas, quer significar “qualidade de não ser sujeito a
algum ônus ou encargo” (Yoshiaki Ichihara, ImunidadesTributárias, Ed.
Atlas, pág 124 mencionando o dicionário Caldas Aulete, RJ; Delta, 1974, v 3,
p.1927).
Na
imunidade, portanto, há o interesse nacional superior a retirar do campo da
tributação, pessoas, situações, fatos considerados de relevo... (Yoshiaki
Ichihara, ImunidadesTributárias, Ed. Atlas, pág 162).
15)
O anseio religioso é o mais primitivo dos desejos da raça humana, é o
que mais os diferencia dos demais animais irracionais, todas as sociedades de
homens e mulheres buscam por seu “deus”,
por suas origens e destino final, buscam algo que lhes falta no íntimo, buscam
preencher um vazio, assim vêm concluindo renomados antropologistas.
16)
A bíblia, respeitada autoridade nos assuntos espirituais, nos informa
que os seres humanos querem se religar do que foram desligados lá no Jardim do
Édem, pois ao desobedecer ao Criador, vieram a ser dispensados, por justa
causa, foram desligados da origem da
vida que é Deus, assim, desligados da fonte divina, os humanos estão sedentos,
e para isto criaram as religiões, palavra cuja origem no latim significa
religar – religar o que está desligado.
17)
É este lado mítico e insaciável do homem por sua busca do Deus JUSTIÇA,
para a vingança contra os opressores e pecadores, e do Deus AMOR para perdoar,
salvar e restaurar a raça humana, que a Constituição preserva. E mais, através
da busca em se religar a Deus, o ser humano, melhora sua convivência social,
explode em criatividade, aumenta sua cultura, estabelece seus folclores, etcetera.
A
imunidade objetiva claramente impedir, por motivos que o constituinte
considera de especial relevo, que os poderes tributantes, pressionados por
seus déficits orçamentários, invadam áreas que no interesse da
sociedade devam ser preservadas. (Ives Gandra Martins – Sist. Tribu. Const.
de 1988 – Ed. Saraiva – 1991 – pág 153 e 154).
Patrimônio
18)
As vedações constitucionais que compreendem o patrimônio, a renda e os
serviços relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas
mencionadas (§ 4o do art. 150 da CF),
deixaram claro o alcance da sua pretensão imunizante. Aliás, nesta matéria de imunidade “como um
toque de Midas” o ente imune, naquilo que está diretamente ligado a sua
atividade, no caso o templo para culto, faz com que suas obrigações e
direitos também sejam imunes.
19)
Segundo o Código Civil dos Estados Unidos do Brasil – commentado por
Clovis Beviláqua, volume 1 de 1940 – Ed. Rio Estácio de Sá, traçando os
parâmetros da interpretação do seu art 57 – nas observações apôs : PATRIMÔNIO É O COMPLEXO DAS RELAÇÕES
JURÍDICAS DE UMA PESSÔA QUE TIVEREM VALOR ECONÔMICO. Nelle se comprehendem os
direitos privados economicamente apreciáveis (elementos activos) e as dividas
(elementos passivos). Para o Código Civil, o patrimonio é uma universidade de
direito.
...Assim,
compreende-se no patrimônio tanto os elementos ativos quanto os
passivos... É a atividade econômica de
uma pessoa, sob o seu aspecto jurídico, ou a projeção econômica da
personalidade civil.
Raoul
de La Grasserie compreende-o como o prolongamento da personalidade sobre as
coisas. (Teoria Geral do Direito Civil –Clóvis Beviláqua – 3a. edi.
Ed. Rio)
O
patrimônio é formado pelo conjunto de relações ativas e passivas, e esse
vínculo entre os direitos e as obrigações do titular, constituído por força de
lei, infunde ao patrimônio o caráter de universalidade de direitos (cf Silvio
M. Marcondes Machado, Limitações da Responsabilidade do Comerciante Individual
, no. 79).
20)
O pagamento do IPTU faz parte do elemento passivo do patrimônio do
Templo, nos exatos termos da Lei do
Inquilinato, Lei 8245/1991, nos artigos que tratam dos deveres do locatário e
locador, exatamente no artigo 22, inciso VIII, já que existe disposição
expressa (aliás, mesmo que assim não fosse, podemos facilmente concluir que
ninguém alugaria um imóvel sem a expectativa de que pudesse se aliviar também
dos encargos transferindo-os, ainda que só no preço, para o locatário).
Quando
a Constituição faz referência à vedação de ser cobrado imposto sobre o
patrimônio, não está facultando aos Estados, à União, aos municípios e ao DF
que lancem, criem exijam ou cobrem impostos sobre as operações, atos,
atividades ou sobre os resultados daí
obtidos, seja da entidade imune ou sobre o produto imune.
Patrimônio
não é apenas o conjunto de bens, direitos ou créditos, deduzidos das
obrigações; mas o alcance da mensagem constitucional leva-nos ao raciocínio
lógico e racional que nenhum imposto deverá suportar a entidade imune
subjetivamente, como contribuinte de direito (o que obrigaria a recolher o
imposto, se imune não estivesse ela); nem como mera depositária, nos impostos
indiretos que gravam a saída e a circulação.
O
que pretende a Constituição é que o patrimônio mais as rendas e os serviços das
entidades, não venham a sofrer qualquer redução ou diminuição, isto é, não
venham a ser desfalcados, diminuídos ou reduzidos com o pagamento ou
recolhimento de impostos, mesmo daqueles indiretos, pois neste caso, se o
contribuinte de fato não saldasse seu débito, v.g., numa saída tributada, a
entidade imune subjetivamente estaria suportando o respectivo ônus fiscal
cobrado numa nota fiscal.
O
pagamento de impostos implica numa saída de numerários da caixa social, gerando
uma diminuição de disponibilidade financeira e gerando uma despesa, que teria
como conseqüência reduzir o patrimônio líquido da entidade...
A
Constituição, ao conceder o direito-garantia da imunidade às entidades que
elenca e especifica, não distinguiu quais os impostos abrangidos, se diretos ou
indiretos; nem quais as origens das receitas delas, desde que lícitas e
vinculadas às atividades essenciais. O que não pode confundir, é que o
patrimônio a que se refere, é elemento dinâmico e mutável dos bens, direitos e
créditos da entidade, e não apenas o estático...
O
conceito de patrimônio não pode ser interpretado obliquamente pelo fisco ou
pela Administração Fazendária, para excluir da imunidade quaisquer impostos, a
pretexto destes não incidirem diretamente sobre os bens da entidade. 323-A[4][4].(Tributos e
Contribuições – Samuel Monteiro – 2a. Ediç.1991 Hemus Editora Ltda - SP)
21)
Ora, vê-se claro que o valor do IPTU, sendo o Templo locatário ou não
proprietário, cumpridos os pressupostos legais,
não pode por este ser suportado.
Principalmente quando se trata do IPTU cuja obrigação do pagamento, por
força de Lei, foi transferido para o Templo inquilino.
RE 257700-6
MG – DJ 29.09.2000
Relator: Ministro Ilmar Galvão
Recorrente: Município de Belo Horizonte
Advogados: Robson Neves Filho e outros
Recorrido: Associação Pão de Santo Antonio
Advogados: Jacob de Aquino e outros.
Ementa: IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ART.150, VI, C, DA
CONSTITUIÇÃO. INSTITUIÇÃO DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. EXIGÊNCIA DE IMPOSTO PREDIAL E
TERRITORIAL URBANO SOBRE IMÓVEL DE PROPRIEDADE DA ENTIDADE. ALEGAÇÃO DE QUE O
ÔNUS PODE SER TRANSFERIDO AO INQUILINO.
A norma inserta
no art. 150, inciso VI, alínea c, da Constituição Federal prevê a
imunidade fiscal das instituições de assistência social, de modo a impedir a
obrigação tributária, quando satisfeitos os requisitos legais.
Tratando-se de imunidade constitucional, que cobre
patrimônio, rendas e serviços, não importa se os imóveis de propriedade da
instituição são de uso direto ou se são locados.
Recurso não conhecido .
22)
Tal vedação existe, não só pelos
argumentos expendidos no inicio desta peça, com a devida venia das
decisões contrárias mencionadas pela PMSP, pois o inquilino é o verdadeiro
sujeito passivo do imposto, e os tribunais têm sido maleáveis ao aceitar com
que a municipalidade flexibilize sua legislação em vista das peculiaridades do
conceito de pessoalidade, vejamos:
Muito embora o IPTU seja real, incidindo, portanto, sobre o imóvel, e
não sobre o dono ou possuidor, nada impede que a lei que o instituir leve em
consideração determinados atributos pessoais do contribuinte, para reduzir a sua
alíquota. É o que ocorre quando a lei municipal suaviza o encargo para o
proprietário que, sem possuir outro,
utiliza o imóvel para sua residência
(cf. art.146 § 1o., da CF) - (Essa hipótese
já foi examinada pelo STF, que considerou constitucionais as leis municipais
que a contemplaram - cf. Sumula do STF
539. É constitucional a lei do município que reduz o imposto predial urbano
sobre imóvel pela residência do proprietário, que não possua outro.).
(Hely Lopes Meirelles –
Direito Municipal Brasileiro 6a Edição – Editora Malheiros).
23)
O que não se pode aceitar é a mudança de interpretações dos princípios constitucionais e do ato
jurídico perfeito ao léu do exator, em razão de sua política predominante numa
determinada gestão e outros que tais.
24)
Ainda, não há que se falar em interpretação restritiva, ou desfavorável
a ora suplicante da imunidade, conforme a seguir:
Por essa razão, houve por
bem a Suprema Corte(*) Consagrar a interpretação extensiva para a imunidade,
mantendo a restritiva, nos termos do art.111 do CTN para as demais formas
desonerativas. (*) Em recurso especial
sustentei oralmente perante o STF, a tese da interpretação extensiva foi
hospedada, conforme se lê na ementa... RE.101.441-5-RS - Ives Gandra Martins –
Sist. Tribu. Const. de 1988 – Ed. Saraiva – 1991 – pág 153 e 154. e
STF – RE nº 102141
Relator: Ministro Carlos
Madeira
Julgamento: 18.10.85
Segunda Turma
DJ 29.11.85, pág. 21920
EMENTA: Imunidade
tributária – Livro – Constituição, art. 19, III, alínea d. Em se tratando de
norma constitucional relativa às imunidades tributárias genéricas, admite-se
a interpretação ampla, de modo a transparecerem os princípios e postulados nela
consagrado. O livro, como objeto da imunidade tributária, não é
apenas o produto acabado, mas o conjunto de serviços que o realiza, desde a
redação até a revisão de obra, sem restrição dos valores que formam e que a
Constituição protege.
Votação por maioria.
Resultado conhecido e provido.
Posto
isto, requer, que este recurso (requerimento, petição
inicial...) seja provido, no sentido de ser reconhecida a imunidade quanto ao
IPTU, tendo em vista a possibilidade de o Templo – Assembléia de Deus Bom
Retiro, poder figurar no pólo passivo tributário do IPTU apesar de locatária, e
ou por soberano mandamento constitucional quanto à imunidade, por ser a locação parte do patrimônio do
templo, logo, vedada a incidência de imposto sobre ela.
Pede
deferimento,
OAB SP 94 060
[5][1] - Hipótese de Incidência Tributária – Geraldo Ataliba
– 4a. Ed. Editora Revista dos Tribunais.
[6][2] Hipótese de Incidência Tributária – Geraldo Ataliba –
4a. Ed. Editora Revista dos Tribunais.
[7][3] cf.
Sumula do STF 539. É constitucional a lei do município que reduz o
imposto predial urbano sobre imóvel pela residência do proprietário, que não
possua outro.
[8][4] Aliomar Baleeiro, Direito TributárioBrasileiro, 9a. Edição,
Rio, Cia Editora Forense, 1977, p.92, (com
a EC 7 e 8/77) e Limitações Constitucionais ao poder de tributar, 3a.
Edição, Rio, Cia Forense, p.184. STF RE
88671, 1a. Turma, RTJ 90/263; RE 89590 RJ , 1a. T., RTJ 91/1103 e
RE 89 173, 2a. T.,RTJ 92/321)